El martes 21 de septiembre del año en curso, se llevó a cabo en el Hotel Westin Camino Real, una actividad para los miembros de la Asociación Nacional de Constructores de Viviendas -ANACOVI-, gracias al patrocinio de Mixto Listo, y de Bancafé. En la misma se dictó la conferencia "El Fideicomiso como herramienta para desarrollar proyectos de construcción", la cual fue impartida por el Lic. Gustavo Adolfo Barrios Flores, quien es experto en la materia. El Lic. Barrios cuenta con un amplio conocimiento de la figura, y además es representante titular por Guatemala ante el Comité Latinoamericano de Fideicomiso - COLAFI -, entidad adscrita a la Federación Latinoamericana de Bancos, - FELABAN -.

En tal actividad, se contó con la participación de setenta personas, quienes compartieron de 7:30 de la mañana, a 12:30 horas. La presentación fue dividida en dos etapas; la primera que se refirió a la parte teórica elemental, así como aspectos legales y fiscales muy puntuales. La segunda etapa sirvió para profundizar en el fideicomiso en garantía, y para analizar dos casos reales de dos fideicomisos vinculados a entidades constructoras y desarrolladoras, mismos que han funcionado satisfactoriamente, habiéndose cumplido a cabalidad los objetivos para los cuales dichos fideicomisos fueron constituídos.

Después de cada etapa de la presentación hubo un período de preguntas y respuestas durante el cual los asistentes tuvieron la oportunidad de aclarar sus dudas e inquietudes sobre el tema.

A cada uno de los participantes se le entregó copia dura del material presentado, incluyendo un glosario de términos que se utilizan vinculados a la figura del fideicomiso. Asimismo, se entregó una versión digital de la misma.

Por lo valioso del contenido de la conferencia, a continuación se recoge una síntesis de la presentación, consistente en el marco conceptual y práctico de dicha conferencia.

¿Qué quiere decir
la palabra Fideicomiso?

FIDEI - FE
COMMISUM - COMISIÓN, ENCARGO
"COMISIÓN DE FE"

¿ QUÉ ES EL FIDEICOMISO?

El fideicomiso es un contrato en virtud del cual, una persona natural o Jurídica llamada fideicomitente, transmite a otra persona jurídica (banco o financiera), llamada fiduciaria, ciertos y determinados bienes, destinados a un fin señalado en el propio contrato, que podrá ser de administración, de inversión o de garantía, en beneficio de un tercero denominado fideicomisario, que podría ser el propio fideicomitente.

¿ QUÉ NO ES FIDEICOMISO?

• Una persona jurídica: Pues por sí mismo no es sujeto de adquirir derechos y contraer obligaciones, antes bien, debe hacerlo a través de una persona jurídica que funge como fiduciario.

• Un mandato: En el mandato, si bien es cierto existe una instrucción o autorización para hacer ciertas y determinadas actos jurídicos, no existe la transmisión de dominio de los bienes del mandante, cuestión que es característica principal del fideicomiso.

• Depósito: En este contrato el depositario recibe los bienes y no existe transmisión de propiedad, a menos que fuera el "depósito irregular". No obstante, en ambos casos, se recibe el bien para conservación, únicamente.

• Donación: La donación transfiere definitivamente la propiedad al donatario.

" INTERVINIENTES
EN EL FIDEICOMISO"

FIDEICOMITENTE

Es la persona que constituye un fideicomiso por una manifestación expresa de voluntad, y para el efecto transmite los bienes que conformarán el patrimonio del fideicomiso.

FIDUCIARIO

Es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo. Es un propietario frente a terceros, y el ejecutor de la voluntad del constituyente.

FIDEICOMISARIO

Es la persona que en virtud del fideicomiso debe recibir los beneficios del cumplimiento del encargo y, eventualmente, los mismos bienes fideicometidos al vencimiento del término estipulado.

COMITÉ TÉCNICO

El comité técnico es un órgano colegiado asesor del fiduciario cuya función general es, dictar las políticas al fiduciario, dentro del ámbito de su competencia, para el fiel cumplimiento de los términos del fideicomiso. Este comité estará integrado por quienes se designe en la escritura de constitución.

PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

Está constituido por el objeto, es decir, los bienes que se afectan para la constitución del fideicomiso, los cuales se transmiten al fiduciario para el cumplimiento del encargo que le fuera encomendado.

CLASES DE FIDEICOMISO

FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN

Se constituye por la transmisión de bienes, ya sea muebles o inmuebles, para que el fiduciario se encargue de administrarlos y de realizar diversos actos que surjan con relación al encargo, tales como cobro de rentas, pago de impuestos, promoción de juicios, etcétera.

FIDEICOMISO DE GARANTÍA

Contrato de fideicomiso por medio del cual, el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal a favor de un tercero para que, en el evento de que no se satisfaga oportunamente, proceda a venderlos y destinar su producto a la cancelación de la deuda.

FIDEICOMISO DE INVERSIÓN

En virtud del fideicomiso de inversión, el fideicomitente entrega a la entidad fiduciaria una suma de dinero, con la finalidad principal de que ésta la invierta o la coloque según las instrucciones que le ha dado, en beneficio suyo o de un tercero designado por él.

EFECTOS DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO

• Bienes separados del activo del fiduciario y de los demás fideicomisos;
• Cuentas separadas;
• Excluídos de la garantía general de los
acreedores del fiduciario, de los acreedores
del fideicomitente y de los acreedores del
fideicomisario.

RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO

Los preceptos específicos se encuentran en el Código de Comercio, pero podemos resumirlos en la limitación obligatoria de realizar los actos necesarios para cumplir los fines para los cuales el fideicomiso fue constituído. Existe asímismo, un Código de Ética Fiduciaria, para los miembros del Comité Latinoamericano de Fideicomiso, que estipula: "Las entidades fiduciarias deben mantener y tutelar los bienes de sus clientes como si fuesen los suyos propios y con el cuidado de un "administrador diligente".
(Artículo 31)

ENTORNO LEGAL DEL FIDEICOMISO

• Código de Comercio;
• Ley del Mercado de Valores y Mercancías;
• Ley del Impuesto Sobre la Renta;
• Ley del Impuesto al Valor Agregado;
• Código Tributario;
• Ley de Bancos y Grupos Financieros.
• Ley del Impuesto Extraordinario y Temporal
de Apoyo a los Acuerdos de Paz;
• Presupuesto General de Ingresos y
Egresos del Estado para el Ejercicio Fiscal
2003

DESARROLLO DEL FIDEICOMISO EN GARANTÍA

FINALIDAD

Asegurar el cumplimiento de obligaciones a cargo del propio fideicomitente o de un tercero, a favor del acreedor fideicomisario.

ELEMENTOS PERSONALES

• Fideicomitente - deudor, (generalmente, pero puede no serlo, y únicamente prestar la garantía);
• Fiduciario - titular del bien que conforma el patrimonio en fideicomiso y que garantiza la obligación contraída o a contraerse;
• Fideicomisario
- En primer lugar: Fideicomitente, en caso de cumplimiento de la obligación;
- En segundo lugar: El acreedor garantizado, quien tendrá acceso al producto de la subasta, o a la garantía, en caso de incumplimiento del deudor.

CARACTERÍSTICAS

• Se constituye mediante la afectación de cualquier clase de bienes;
• La finalidad esencial es garantizar obligaciones frente a un tercero distinto del acreedor;
• En caso de incumplimiento, se realiza una subasta pública ante Notario de los bienes fideicometidos, y con su producto paga al acreedor;
• En caso de cumplimiento, se revierten los bienes al Fideicomitente.

EL FIDEICOMISO EN GARANTÍA EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

Si se tratare de fideicomisos de garantía, en caso de incumplimiento del deudor, el fiduciario podrá promover la venta de los bienes fideicometidos en pública subasta ante notario, siendo nulo todo pacto que autorice al fiduciario a entregar los bienes al acreedor en forma distinta.

Las operaciones bancarias con garantía de fideicomiso se asimilarán a los créditos con garantía real. El fiduciario de un fideicomiso en garantía debe ser persona distinta del acreedor".

ASPECTOS IMPORTANTES A ESTABLECERSE EN LOS FIDEICOMISOS DE GARANTÍA

• Valuación del bien al momento de constituirse el fideicomiso y en forma periódica, según la naturaleza del crédito garantizado;
• Determinación del eventual precio de venta;
• Determinación del eventual plazo de venta;
• Determinación de las reglas sobre la tenencia del bien;
• Determinación del procedimiento definitivo y exacto a seguir, en caso de subasta notarial del patrimonio.

VENTAJAS PARA EL DEUDOR

• La realización eficiente de su activo;
• Permite negociar nuevos créditos con la misma garantía;
• Sindicación de acreedores;
• Facilita la rotación de acreedores;
• Hace más barato el otorgamiento de garantía.

VENTAJAS PARA EL ACREEDOR

• Se libera del costo administrativo de realizar la garantía;
• El prestamista agiliza la recuperación de su capital;
• El procedimiento de pública subasta garantiza el pago de la deuda, por la intervención de un tercero imparcial;

QUÉ ES LA SUBASTA PÚBLICA NOTARIAL

Es un procedimiento mediante el cual uno o más bienes se ponen a disposición para la venta, mediante las condiciones pactadas libremente por los principalmente interesados, dejando constancia ante Notario Público, de todo lo actuado quien le confiere fe pública al acto.

CASO NO. 1
" EL RESCATE"

• La Desarrolladora "X" consiguió un crédito sindicado puente para desarrollar un complejo habitacional y dió en garantía la tierra.

• Por problemas de mala administración, el proyecto se quedó sin liquidez, y sin terminar la fase de construcción, por lo que no se podía vender las casas y generarse recursos para pagar el crédito.

• Los bancos acreedores iniciaron la demanda judicial para hacerse pago del crédito con la tierra dada en garantía.

• Se inició el juicio, y pasado el tiempo, cuando ya estaba fijado el día y hora del remate, se consiguió a un desarrollador interesado en el proyecto y que podía inyectarle además recursos líquidos al mismo.

• Se acordó con los bancos acreedores la constitución de un fideicomiso de administración y garantía en el cual se aportó la tierra, (con autorización de ambos bancos), así como el manejo de todos los recursos de dinero, y se conformó un comité técnico, conformado por ambas empresas desarrolladoras, el banco fiduciario, y un gerente de proyecto.

• Los bancos acreedores sustituyeron sus garantías hipotecarias por la garantía del fideicomiso.

• Se renegociaron los créditos con garantía del fideicomiso y se cancelaron las hipotecas.

• El flujo de todo el proyecto lo manejó el fiduciario.

• Se acordaron porcentajes de reparto para el producto de la venta de las casas, las cuales fueron terminadas, pagando en primer orden a los bancos acreedores.

• Finalmente, el fiduciario vendió directamente las casas, las cuales al salir del fideicomiso, eran financiadas, a su vez, a los nuevos deudores, por los bancos acreedores, mediante el otorgamiento de créditos FHA.

CASO NO. 2
" FLUJOS FUTUROS"

• "YY" pertenece al consorcio inmobiliario denominado GRUPO YY" que se ha dedicado a la urbanización y venta de lotes en diferentes puntos geográficos del país, proyectos que se desarrollan como un complejo habitacional de venta de lotes con construcción de casa club y óptimo acabado de áreas comunes.

• "YY" desarrolló un complejo habitacional denominado "Campos Verdes", (nombre ficticio), totalmente terminado, ubicado en el Departamento de Sacatepéquez, el cual ha sido comercializado en su totalidad, a través de promesas de compraventa.

• YY" necesitaba un préstamo por US$.2, 000,000.00 por un plazo de 36 meses, para capital de trabajo y continuar creciendo y construyendo, y decidió solicitarlo en un banco del sistema, con quien ya había tenido relaciones crediticias en el pasado, habiendo sido las mismas satisfactorias.

• "YY" aportó los flujos futuros de su cartera de clientes y el inmueble a un Fideicomiso de Administración y Garantía, de tal manera que mensualmente el dinero que cancelan sus promitentes compradores es captado directamente por el banco fiduciario.

• El Banco Fiduciario una vez cuenta con los fondos, manda a pagar el crédito al banco acreedor, y el saldo lo pone a disposición de "YY";

• En caso de que un cliente de YY deje de pagar, se sustituye a éste por otro, para mantener saneada la cartera;

• En caso de que no ingresen recursos al Fideicomiso, la empresa deudora se obligó desde un inicio, a cubrirlos con recursos que estén fuera del Fideicomiso;

• En última instancia, en caso de no generarse recursos para cubrir el préstamo, la tierra, es decir, la garantía, será subastada para que con el producto se pague la deuda.

• El fideicomiso tiene dieciocho meses de vida, y hasta la fecha, todas las cuotas del préstamo han sido cubiertas satisfactoriamente al Banco Acreedor, y con el préstamo obtenido se desarrolló otro proyecto, el cual ya generó flujo con el cual se replicó la operación de financiamiento descrita.

"EVOLUCIÓN DEL MERCADO DE FIDEICOMISOS, 2002-2003"

" ESTRUCTURA SEGÚN TIPO DE FIDEICOMISOS"

Los fideicomisos administrados, tanto en número como en monto de patrimonio, son principalmente de tipo privado, seguidos por los estatales. Los fideicomisos municipales representan minoría.

" ESTRUCTURA SEGÚN TIPO DE FIDEICOMISOS"

Entre 2002 y 2003 el número de fideicomisos administrados por bancos y financieras creció 12%, de 332 a 369, respectivamente. El aumento se produjo principalmente en los fideicomisos privados, que crecieron 19% respecto a 2002.

Por su parte, el patrimonio fideicometido aumentó 27%, de Q.7,109 a Q.9,002 millones, en su orden. El incremento se produjo principalmente en los fideicomisos privados, cuyo monto creció 30%, de Q.4,200 millones en 2002 a Q.5,500 millones en 2003.

" FIDEICOMISOS ESTATALES"

El mercado de fideicomisos estatales a 2003 ascendió a Q,2,601.0 millones, equivalente a 29% del total del patrimonio fidel cometido. Los fideicomisos estatales son dominados por Banrural, con una cuota de mercado de 61%. En segundo lugar se ubicó CHN, con 21%, seguido por el grupo financiero Uno (11%).

De 2002 a 2003 el patrimonio administrado por los fideicomisos estatales aumentó de Q.2,025,00 a Q.2,601.0 millones, respectivamente. El aumento fue absorbido principalmente por CHN y Banrural, con Q.239.0 y Q.133.0 millones, en su orden.

" FIDEICOMISOS MUNICIPALES"

Los fideicomisos municipales administraban un patrimonio de Q.695 millones a diciembre 2003, lo que representa un 7.8% sobre el patrimonio total recibido por todos los fideicomisos.

FIDEICOMISOS PRIVADOS

A diciembre 2003 el patrimonio administrado por los fideicomisos privados ascendía a Q.5,705.0 millones, cifra que era mayor en Q.,305.0 millones a la de 2002. El 92% de los grupos financieros administraban fideicomisos privados a finales de 2003, con una cantidad de 276 fideicomisos. Grupo financiero Uno era el único que no administraba este tipo de fideicomisos.